După cum bine se cunoaşte, de multe ori, procedurile de achiziţie publică, indiferent de tipul acestora, pot fi foarte complexe, implicând o sumedenie de probleme complicate, de natură tehnică, financiară sau juridică. Întrucât autorităţile contractante nu dispun întotdeauna de personal specializat în toate aceste probleme, care să deţină nivelul de cunoştinţe şi experienţă al personalului operatorilor economici, legiuitorul a intervenit, oferind autorităţilor contractante posibilitatea de a recurge la serviciile unor consultanţi, numiţi generic „experţi cooptaţi”.

Potrivit dispoziţiilor art. 73 alin. (1) teza întâi din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare:

 „Autoritatea contractantă are dreptul de a decide, cu scopul de a sprijini activităţile de evaluare, desemnarea pe lânga comisia de evaluare a unor specialişti externi, numiţi experţi cooptaţi”.

După cum se poate observa, legiuitorul nu a impus niciun fel de condiţie minimală sub aspectul nivelului de experienţă sau al numărului acestor consultanţi externi, lăsând toate aceste probleme, inclusiv decizia concretă de a recurge la serviciile unor astfel de experţi, la latitudinea autorităţii contractante.

Dacă în ceea ce priveşte numărul acestor experţi nu sunt probleme deosebite, în practică fiind desemnat de către autorităţile contractante câte un expert pentru fiecare din domeniile tehnic, financiar, juridic sau doar pentru unul din acestea (în funcţie de necesităţile concrete existente), în ceea ce priveşte nivelul concret al experienţei profesionale a consultantului cooptat, practica a demonstrat că lucrurile nu sunt întotdeauna simple. Mai ales în cazul contractelor de valori mari, care implică probleme tehnice foarte dificile sau foarte noi, nu întotdeauna autorităţile contractante reuşesc să identifice cei mai buni şi mai experimentaţi consultanţi, ceea ce, de multe ori, conduce la decizii eronate ale comsiilor de evaluare sau chiar la risipa fondurilor publice. Din acest punct de vedere, în ceea ce ne priveşte, apreciem că, de lege ferenda, ar fi necesară amendarea dispoziţiilor art. 73 din H.G. nr. 925/2006, în sensul de a se impune şi experţilor cooptaţi un nivel de exerienţă similar sau asemănător celui care este cerut prin documentaţia de atribuire experţilor cheie ai ofertanţilor. Numai făcând dovada că au expertiza necesară pentru a analiza din punct de vedere financiar, juridic şi tehnic ofertele primite consultanţii respectivi se pot bucura cu adevărat de credibilitate şi pot consilia autoritatea contractantă în mod real şi eficient.

În mod cert, experţii cooptati, nefăcând parte din structurile autorităţii contractante, trebuie să fie remunerati pentru activitatea desfăşurată. La stabilirea cuantumului concret al remuneraţiei plătite experţilor cooptaţi, autoritatea contractantă trebuie să ţină cont de disponibilităţile existente în bugetul acesteia, dar şi de pragurile specifice valorice prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006.

Sub aspectul momentului concret la care se pot desemna experţii cooptaţi, legiuitorul a fost foarte generos, lăsând autorităţilor contractante posibilitatea de a stabili momentul oportun pentru o astfel de alegere. Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 73 alin. (1) teza a două din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare:

„Experţii cooptaţi pot fi desemnaţi încă de la începutul procesului de evaluare sau pe parcursul acestui proces, în funcţie de problemele care ar putea impune expertiza acestora”.

Aşadar, singura limită fixată de legiuitor este aceea potrivit căreia experţii cooptaţi pot fi desemnaţi numai în faza evaluării ofertelor. Acest lucru nu înseamnă însă că autoritatea contractantă nu poate beneficia de expertiza unor specialişti externi şi în faza întocmirii documentaţiei de atribuire sau în cea a răspunsurilor la întrebările de clarificare vizând această documentaţie. Şi în acest cazuri autoritatea contractanta poate recurge la specialişti externi, însă aceştia vor fi desemnaţi ca atare (simpli consultanţi) şi nu în calitate de experţi cooptaţi, în accepţiunea art. 73 alin. (1) teza întâi din H.G. nr. 925/2006. Experţii cooptaţi sunt doar cei implicaţi în proecdura de evaluare a ofertelor.

Nominalizarea experţilor cooptaţi se face în baza unei decizii administrative emise de către autoritatea contractantă, care trebuie să aibă un anumit conţinut. Astfel, potrivit art. 73 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare:

„Decizia de desemnare a experţilor cooptaţi trebuie să precizeze atribuţiile şi responsabilităţile specifice ale acestora şi să justifice necesitatea participării lor la procesul de evaluare”.

Raţiunea pentru care legiuitorul a stabilit continutul detaliat al deciziei de desemnare a experţilor cooptaţi este aceea de a permite verificarea legalităţii acesteia şi a evita din start orice imixtiune nepermisă în atribuţiile comisiei de evaluare.

Sub aspectul atribuţiilor şi responsabilităţilor concrete ale experţilor cooptaţi, legiuitorul a menţionat, în mod expres, în cuprinsul art. 73 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, următoarele:

„Atribuţiile şi responsabilităţile experţilor externi cooptaţi se rezumă, după caz, numai la:

a) verificarea şi evaluarea propunerilor tehnice;

b) analiza situaţiei financiare a ofertanţilor/candidaţilor ori analiza financiară a efectelor pe care le pot determină anumite elemente ale ofertei sau clauze contractuale propuse de ofertant;

c) analiza efectelor de natură juridică pe care le pot determina anumite elemente ale ofertei sau anumite clauze contractuale propuse de ofertant”.

Deşi dispoziţiile legale sunt cât se poate de clare, în practică se constată, tot mai des, tendinţa autorităţilor contractante de a le interpreta în extenso. Astfel, există frecvent situaţii în care expertul tehnic cooptat nu se limitează la a analiza exclusiv ofertele tehnice depuse în cadrul procedurii, ci analizează şi documentele de calificare ale ofertanţilor, ceea ce, în mod evident, reprezintă o depăşire nelegală a atribuţiilor legale stabilite pentru acesta.

Mai mult, uneori, experţii cooptaţi, mai ales cei tehnici, sunt transformaţi de către autorităţile contractante în veritabile mijloace de eliminare a ofertanţilor nedoriţi, aceştia furnizând autorităţilor contractante argumentele/motivele de respingere a ofertelor respective. Or, nu acesta a fost rolul şi rostul atribuit de legiuitor experţilor cooptaţi, după cum nici rolul şi rostul cerinţelor minime de calificare nu este nicidecum acela de a permite autorităţilor contractante să elimine ofertanţii nedoriţi. Expertul cooptat trebuie să rămână un consultant, un sfătuitor independent şi obiectiv al autorităţii contractante, care sa ofere plusul necesar de expertiza în domeniile în care autoritatea contractantă este descoperită.

Indiferent de domeniul specific pentru care este desemnat, expertul cooptat îşi desfăşoară activitatea pe lângă şi în strânsa legatură cu comisia de evaluare, dar nu are drept de vot în cadrul acesteia. Într-adevar, potrivit dispoziţiilor art. 73 alin. (5) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare:

„Experţii cooptaţi nu au drept de vot, însă au obligaţia de a elabora un raport de specialitate cu privire la aspectele tehnice, financiare sau juridice asupra cărora, pe baza expertizei pe care o deţin, îşi exprimă punctul de vedere”.

Textul legal mai sus menţionat lămureşte esenţa activităţii unui expert cooptat. Acesta nu poate vota în cadrul comisiei de evaluare, însă este obligat să elaboreze un raport de specialitate, în care îşi exprimă opinia cu privire la problemele specifice pentru a căror analiză a fost desemnat. Motivul pentru care legiuitorul nu a oferit dreptul de vot expertului cooptat a fost acela de a-i păstra intactă independenţa şi obiectivitatea. Expertul cooptat este şi trebuie să rămână un consultant. În măsura în care acesta ar avea drept de vot în cadrul comisiei de evaluare, nu ar mai fi consultant, ci chiar membru al comisiei respective, ceea ce ar fi fost de natură a anihila obiectivitatea analizei sale.

Deşi multe autorităţi contractante nu cunosc sau pur şi simplu ignoră acest aspect, raportul de specialitate şi opinia exprimată în cuprinsul acestuia de către expertul cooptat nu sunt obligatorii pentru autoritatea contractantă sau pentru comisia de evaluare din cadrul acesteia.

Potrivit dispoziţiilor art. 73 alin. (6) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare:

„Raportul de specialitate prevăzut la alin. (5) este destinat să faciliteze comisiei de evaluare adoptarea deciziilor în cadrul procesului de analiză a ofertelor şi de stabilire a ofertei/ofertelor câştigătoare. Raportul de specialitate se ataşează la raportul de atribuire şi devine parte a dosarului achiziţiei publice”.

Textul legal de mai sus şi absenţa dreptului de vot în cadrul comisiei de evaluare sunt dovezi cert că rolul expertului cooptat este doar unul pur consultativ. Acest expert ajuta prin opiniile sale autoritatea contractantă, fără însă ca acestea să fie obligatorii. Într-adevar, nimic nu se opune ca, atunci când consideră că opiniile expertului cooptat sunt eronate, comisia de evaluare, în baza principiului asumării răspunderii, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006, să ignore respectivele opinii şi să-şi contureze şi afirme propriul punct de vedere. Sub acest aspect, ţinând cont de faptul că opinia expertului cooptat este pur consultativă, considerăm eronată poziţia CNSC, care, într-o speţă din practica recentă, a obligat autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, să motiveze de ce a ales să nu ia în considerare opinia exprimată prin raportul de specialitate întocmit de către expertul tehnic cooptat. O astfel de decizie adaugă, în opinia noastră, la lege, în condiţiile în care, printre atribuţiile comisiei de evaluare, prevăzute de art. 72 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, nu se numară şi obligaţia de a răspunde la opinia expertului cooptat sau de a motiva înlăturarea acestei opinii.

Deşi nu au drept de vot, experţii cooptaţi au aceleaşi obligaţii ca şi membrii comisiei de evaluare, sub aspectul păstrării confidenţialităţii şi al depunerii declaraţiilor de confidenţialitate şi imparţialitate. Explicaţia unui asemenea regim constă în necesitatea prevenirii unor fraude sau a prevenirii favorizării anumitori operatori economici, cât timp experţii cooptaţi participă la lucrările comisiei de evaluare şi au acces la documentele confidenţiale depuse de către ofertanţi. Un expert cooptat care, după momentul desemnării sale, ia cunoştinţă despre ofertanţii implicaţi în procedură, este obligat să declare conflictul de interese şi să se abţină de la analiza, în măsura în care constată că, de pildă, unul dintre ofertanţi, este clientul sau partenerul său contractual.

Important de precizat este faptul că, atunci când este formulată o contestaţie de către un operator economic împotriva rezultatului procedurii de atribuire, obiectul acestei contestaţii nu trebuie să-l reprezinte raportul expertului cooptat, chiar dacă acesta conţine concluzii negative la adresa ofertei acelui operator economic, întrucât respectivul raport nu este un act administrativ dintre cele care pot fi contestate în condiţiile art. 255 şi urm din O.U.G. nr. 34/2006. Ceea ce va fi contestat este întotdeauna actul emis de către autoritatea contractantă, care are, eventual, la baza raportul de specialitate al expertului cooptat.

Nu în ultimul rând, facem precizarea că, în măsura în care se admite definitiv o contestaţie împotriva rezultatului procedurii, rezultat care avea la baza opinia unui expert cooptat, autoritatea contractantă are posibilitatea angajării răspunderii respectivului expert pentru culpa profesională, pentru a putea recupera toate prejudiciile suferite într-un astfel de caz. La fel ca orice alt profesionist care oferă consultanţă, expertul cooptat trebuie să aibă conştiinţă profesională şi să suporte consecinţele eventualelor sale erori în activitatea profesională.

Av. Călin Alexe

Mihăila și Asociații SCA

www.mihaila.ro