Din jurisprudenţa CJUE C 241/06 Lämmerzahl GmbH vs Freie Hansestadt Bremen

EU-law

Acest caz apare ca fiind interesant în special prin prisma modului în care Curtea de Justiţie a Uniunii Europene tratează aspectul tardivităţii căilor de atac (contestaţiilor) în funcţie de informaţiile la care un operator economic ar putea să le cunoscă sau nu, la momentul expirării termenului de decădere. Să vedem întâi, în sumar, despre ce a fost vorba în speţa respectivă.

Cazul a avut ca obiect o cerere de pronunţare a unei hotărâri preliminare, formulată în temeiul articolului 234 CE de Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen (Curtea Regională Superioară). Cererea privea interpretarea Directivei 665/1989/CEE – ”Directiva de Remedii” şi a fost formulată în cadrul unui litigiu între operatorul economic Lämmerzahl GmbH pe de o parte, şi Freie Hansestadt Bremen (Municipalitatea Bremen), pe de altă parte, cu privire la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice.

Municipalitatea Bremen iniţiase o procedură (naţională) de cerere de oferte pentru atribuirea unui contract vizând realizarea unui software destinat prelucrării pe calculator a dosarelor serviciului social pentru adulţi şi ajutoare economice. Anunţul de participare referitor la această cerere de ofertă nu conţinea informaţii precise cu privire la valoarea estimată a contractului şi nici cu privire la cantităţile care urmau a reprezenta prestaţii aferente acestui contract. În caietul de sarcini, sub titlul ”Cantităţi”, se preciza că în centrele sociale descentralizate aproximativ 200 de colaboratori lucrează în domeniul ajutoarelor economice şi 45 în serviciul social, la care se adaugă aproximativ 65 de colaboratori care lucrează în unităţile centrale, rezultând, practic, un număr total de aproximativ 310 colaboratori. Cu toate acestea, formularul aferent propunerii financiare nu stabilea în mod clar numărul total al licenţelor care urmau a fi achiziţionate, impunând doar indicarea preţului unitar al fiecărei licenţe. În cadrul procesului de solicitare de clarificări cu privire la documentaţia de atribuire, Lämmerzahl a solicitat ca autoritatea contractantă să precizeze dacă voia să achiziţioneze în total 310 licenţe şi dacă în ofertă ar trebui să fie reflectat inclusiv preţul total, calculat prin luarea în considerare a tuturor licenţelor propuse. Autoritatea contractantă a răspuns că, într-adevăr, era necesar să se precizeze „preţul pe ansamblu, respectiv preţul total pentru punerea la dispoziţie a licenţelor, costurile de întreţinere şi alte servicii aferente”.

În cadrul procedurii, Lämmerzahl a prezentat o ofertă cu o valoare de 603.500 de euro, fără TVA. Ca urmare a finalizării evaluărilor, autoritatea contractantă a informat Lämmerzahl că oferta acesteia nu a fost declarată câştigătoare, motivând că aceasta nu era cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.

Lämmerzahl a atacat această decizie iniţial la Comitetul pentru Achiziţii Publice (organism specializat de remediere în primă instanţă) şi, ulterior, la Curtea de apel din Bremen, invocând în primul rând faptul că autoritatea contractantă ar fi trebuit să organizeze o procedură de atribuire la nivel european (întrucât valoarea contractului depăşea 200.000 euro) precum şi faptul că modul de testare a software-ului nu s-ar fi realizat în mod corect.

În ceea ce priveşte termenele în care o plângere ar putea fi depusă împotriva unui act al autorităţii contractante, legislaţia naţională prevedea, printre altele, următoarele:

Cererea este inadmisibilă în cazul în care solicitantul a remarcat pretinsa încălcare a normelor de atribuire a contractelor în cursul procedurii şi nu a denunţat imediat această încălcare autorităţii contractante. Cererea este de asemenea inadmisibilă în cazul în care încălcările normelor de atribuire a contractelor care pot fi determinate în baza anunţului de participare nu au fost denunţate autorităţii contractante cel mai târziu înainte de expirarea termenului de depunere a candidaturii sau de prezentare a ofertelor indicat în anunţul de participare.

În baza acestei prevederilor mai sus menţionate, apare destul de evident faptul că un operator economic nu ar mai putea ataca la momentul comunicării rezultatului, un act al autorităţii contractante care ar fi putut fi constatat înainte de momentul depunerii ofertei.

Lämmerzahl GmbH a arătat că procedura de atribuire a fost greşit aleasă, iar în legătură cu inadmisibilitatea cererii a susţinut că era imposibil să se deducă din informaţiile care figurau în anunţul de participare că valoarea estimată a contractului depăşea pragul prevăzut de Directivele comunitare. Faptul că i‑ar fi fost opusă decăderea în condiţiile în care acesta nu putea deduce existenţa unei încălcări a normelor comunitare din informaţiile furnizate de autoritatea contractantă l-ar fi privat pe respectivul operator economic de o cale de atac eficientă, ceea ce ar fi contrar Directivei 89/665/CEE.

Cu toate acestea, prima instanţă a respins acţiunea ca fiind inadmisibilă (Nota: pentru tardivitate), motivând că Lämmerzahl GmbH ar fi putut determina încălcarea normelor legale încă de la publicarea anunţului de participare şi că, datorită decăderii care îi era opusă, operatorul economic pierdea de asemenea şi dreptul de a formula o cale de atac în faţa instanţelor competente în domeniul achiziţiilor publice. A doua instanţă a respins la rândul ei solicitarea de prelungire a efectului suspensiv al apelului până la pronunţarea deciziei pe fond, însă, dorind să clarifice dacă nu cumva o prevedere naţională precum cea în discuţie nu ar putea conduce la o excludere generalizată a dreptului la exercitarea unei căi de atac, a decis să adreseze Curţii de Justiţie două întrebări preliminare, care, în esenţă, vizau următoarele (în ordinea în care au fost, ulterior, abordate de Curte):

1) Care sunt cerinţele impuse de dreptul comunitar în ceea ce priveşte, pe de o parte, indicaţiile referitoare la valoarea estimată a unui contract care trebuie să figureze într‑un anunţ de participare şi, pe de altă parte, căile de atac prevăzute în lipsa unor astfel de indicaţii?

2) În ce condiţii dreptul comunitar permite ca dreptul naţional să supună unui termen de decădere căile de atac care privesc alegerea procedurii de atribuire a unui contract de achiziţii publice, estimarea valorii contractului sau actele care intervin în primele faze ale unei proceduri de atribuire? În ipoteza în care o astfel de normă de decădere poate fi admisă, dreptul comunitar permite ca aceasta să fie extinsă în mod general asupra căilor de atac privind deciziile autorităţii contractante, inclusiv cele intervenite în cursul fazelor ulterioare ale procedurii de atribuire?

În ceea ce priveşte răspunsurile Curţii de Justiţie, aceasta a precizat, printre altele, că:

1) În legătură cu prima întrebare, Curtea a arătat că:

Conţinutul anunţului de participare este reglementat şi, prin urmare, orice astfel de anunţ trebuie să fie elaborat în conformitate cu modelele prezentate în anexele la Directivele aplicabile şi să specifice informaţiile cerute în respectivele modele.

– Deşi s-a afirmat că Directivele comunitare nu impun indicarea valorii estimate a contractului în anunţul de participare, modelele în discuţie prevăd, totuşi, cel puţin indicarea cantităţii totale sau a întinderii contractului (incluzând, după caz, toate loturilor şi toate opţiunile).

Având în vedere toate aceste considerente, cu privire la prima întrebare, Curtea a răspuns că:

Anunţul de participare referitor la un contract care intră în domeniul de aplicare al Directivei trebuie să precizeze cantitatea totală sau întinderea acestui contract. Lipsa unei astfel de indicaţii trebuie să poată face obiectul unei căi de atac, în temeiul articolului 1 alineatul (1) din Directiva 89/665/CEE.

2) În legătură cu a doua întrebare, Curtea a arătat că:

– Directiva 665/1989/CEE nu se opune unei reglementări naţionale care prevede că orice cale de atac împotriva unei decizii a autorităţii contractante trebuie formulată într‑un termen prevăzut în acest scop şi că orice neregularitate a procedurii de atribuire invocată în sprijinul acestei căi de atac trebuie invocată în acelaşi termen, sub sancţiunea decăderii, astfel încât, după împlinirea acestui termen, nu mai este posibil să se conteste o astfel de decizie sau să se invoce o astfel de neregularitate, în măsura în care termenul respectiv este rezonabil. Această poziţie se întemeiază pe considerentul că îndeplinirea completă a obiectivului urmărit de Directiva 665/1989/CEE ar fi compromisă dacă ar fi posibil pentru candidaţi şi ofertanţi să invoce, în orice moment al procedurii de atribuire, încălcări ale normelor de atribuire a contractelor, obligând astfel autoritatea contractantă să reia întreaga procedură pentru a îndrepta aceste încălcări.

– Pe de altă parte, termenele naţionale de decădere, inclusiv condiţiile de aplicare a acestora, nu pot să fie ele însele de natură să facă practic imposibilă sau excesiv de dificilă exercitarea drepturilor pe care persoana interesată le deţine în temeiul dreptului comunitar.

Un anunţ de participare lipsit de orice informaţie referitoare la valoarea estimată a contractului, urmat de un comportament evaziv al autorităţii contractante în faţa întrebărilor unui ofertant potenţial, trebuie considerat, în ipoteza existenţei unui termen de decădere, ca făcând excesiv de dificilă exercitarea de către ofertantul interesat a drepturilor care îi sunt conferite de sistemul juridic comunitar.

– Rezultă astfel că, deşi o normă naţională de decădere precum cea în speţă, poate în principiu să fie considerată conformă dreptului comunitar, aplicarea acestei norme în cazul unui ofertant în împrejurări precum cele din acţiunea principală nu satisface cerinţa eficienţei care decurge din Directiva 89/665/CEE.

– Norma naţională în discuţie stabileşte ca dată la care se împlineşte termenul de decădere expirarea termenului de depunere a candidaturii sau de prezentare a ofertelor. Ca urmare a acestui fapt, dispoziţia respectivă ar trebui să se aplice numai neregularităţilor care pot fi constatate înainte de expirarea acestor termene. În schimb, acestea nu pot privi situaţii care prin ipoteză pot fi observate numai în stadii ulterioare ale procedurii de atribuire a unui contract.

– Instanţa de trimitere a aplicat norma de decădere în discuţie în acţiunea principală astfel încât să o extindă în privinţa tuturor deciziilor care pot fi luate de autoritatea contractantă pe tot parcursul procedurii de atribuire a unui contract de achiziţii publice (cum ar fi incorectitudinea testelor pentru software). O astfel de aplicare a acestei norme de decădere face practic imposibilă exercitarea drepturilor conferite persoanei interesate de dreptul comunitar în ceea ce priveşte neregularităţile care nu pot avea loc decât după expirarea termenului de prezentare a ofertelor. În concluzie, aceasta este contrară Directivei 665/1989/CEE şi în special articolului 1 alineatele (1) şi (3) din aceasta.

– Este de competenţa instanţei naţionale să interpreteze legea internă pe care trebuie să o aplice, în măsura posibilului, în conformitate cu obiectivul Directivei 665/1989/CEE. Dacă o astfel de interpretare conformă obiectivului Directivei 665/1989/CEE nu este posibilă, instanţa naţională va trebui să nu aplice dispoziţiile naţionale contrare acestei Directive.

În consecinţă, cu privire la a doua întrebare, Curtea a răspuns că:

Directiva 89/665/CEE, în special articolul 1 alineatele (1) şi (3) din aceasta, se opune ca o normă de decădere prevăzută de dreptul naţional să fie aplicată astfel încât să se refuze accesul unui ofertant la o cale de atac privind alegerea procedurii de atribuire a unui contract de achiziţii publice sau estimarea valorii acelui contract, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu a indicat în mod clar persoanei interesate cantitatea totală sau întinderea contractului respectiv. Aceleaşi dispoziţii ale Directivei se opun de asemenea ca o astfel de normă să fie extinsă în mod general asupra căilor de atac privind deciziile autorităţii contractante, inclusiv cele intervenite în cursul fazelor procedurii de atribuire ulterioare termenului stabilit prin această normă de decădere.

Nu aş insista foarte mult asupra răspunsului la prima întrebare, referitoare la conţinutul obligatoriu al anunţului de participare – nu pentru că această chestiune nu ar fi importantă, dar ea este destul de clară fiind abordată mai pe larg în contextul altor cazuri ale instanţei europene (spre exemplu: C-359/93, Comisia Comunităţilor Europene vs Regatul Ţărilor de Jos).

Cu privire la modul de interpretare a tardivităţii căilor de atac, ar trebui totuşi punctate câteva repere.  Directiva 665/1989/CEE nu se opune stabilirii în legislaţia naţională a unui termen limită de depunere a contestaţiilor, cu condiţia ca acesta să fie unul rezonabil, care să nu facă practic imposibilă sau excesiv de dificilă exercitarea acestui drept. Posibilitatea de stabilire a unui astfel de termen limită a fost deja consfiinţită prin amendamentele ulterioare asupra Directivei ”de remedii”, respectiv prin Directiva 66/2007/CE. În OUG 34/2006, termenele limită de depunere a unei contestaţii sunt precizate la art. 2562.

Problema principală în cazul prezentat a constat în faptul că operatorul economic se afla în imposibilitatea de a contesta un act al autorităţii contractante, lipsindu-i elementele esenţiale pe baza cărora ar fi putut să îşi argumenteze poziţia.

Ca o opinie personală, sunt de părere că susţinerea operatorului economic nu este în întregime justificată; într-adevăr, anunţul de participare nu cuprindea informaţii explicite nici cu privire la valoarea estimată şi nici la cantitatea prestaţiilor solicitate, dar este clar că Lämmerzahl GmbH a constatat acest lucru înainte de data depunerii ofertelor, atunci când, pe baza clarificărilor autorităţii contractante, a calculat preţul total al ofertei sale.

Făcând însă abstracţie de acest detaliu tehnic, este mult mai important să remarcăm însă regula clară impusă prin decizia CJUE. Chiar dacă Directiva de Remedii permite existenţa, în cadrul legislaţiei naţionale, a unei norme privind termenul limită de exercitare a căilor de atac, această normă nu poate fi extinsă şi pentru neregularităţile despre care s-ar putea lua la cunoştinţă doar după expirarea unui anumit termen de decădere. Cu alte cuvinte, neregularităţile pentru care termenul de decădere a expirat în principiu, pot fi în continuare atacate, fără a fi considerate tardive, dacă informaţii noi, relevante, devin cunoscute ulterior expirării respectivului termen. În cazul în care nu ar fi acceptată o asemenea interpretare, ar exista riscul ca, cel puţin în anumite situaţii, accesul real şi eficient la căile de atac să devină imposibil sau disproporţionat de dificil, ceea ce ar fi contrar Directivei 665/1989/CEE.

 Gelu Cazan

Practician achiziții publice

About the Author

Leave A Response

You must be logged in to post a comment.