Aşa cum deja se cunoaşte, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE) din 28.03.2014 a fost publicată Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE.
Actul normativ comunitar mai sus menţionat a intrat în vigoare la 9 aprilie 2014 (a douasprezecea zi de la data publicării sale în JOUE) şi este de o importanţă deosebită, întrucât reprezintă noua reglementare la nivel comunitar în materie de achiziţii publice. Fără a se bucura de forţă juridică a unui regulament comunitar, care este de imediată aplicare pentru statele membre, Directiva 2014/24/UE trebuie să fie totuşi transpusă în dreptul intern de către toate statele membre ale Uniunii Europene (inclusiv de România), până la data de 18 aprilie 2016.
Directiva aduce o serie de modificări/inovări importante ale legislaţiei achiziţiilor publice cu care eram obişnuiţi până în acest moment. Astfel, este de remarcat că, aşa cum este explicitat pe larg în considerentele (preambulul) Directivei 2014/24/UE, legiuitorul comunitar a acordat o atenţie deosebită intenţiei declarate de sprijinire la nivel comunitar a întreprinderilor mici şi mijlocii (IMM-uri) şi de uşurare a accesului acestora, în calitate de ofertanţi, la piaţa achiziţiilor publice.
În acest sens, unele dintre cele mai importante inovaţii ale legiuitorul comunitar, din perspectiva accesului IMM-urilor la achiziţiile publice, sunt aduse în domeniul procedurilor de achiziţii publice organizate pe loturi. Întrucât, în stadiul actual al legislaţiei, organizarea unei proceduri de achiziţie publică pe loturi este, în principiu, o problemă de oportunitate lăsată la aprecierea autorităţii contractante şi întrucât atribuirea unor contracte unice, mai ales în cazul procedurilor mari, putea fi de natură a defavoriza IMM-urile, care nu îndeplineau cerinţele minime de calificare (în special experienţa similară) s-a conturat la nivel comunitar dezideratul de a sprijini împărţirea contractelor pe loturi şi, astfel, de a sprijini concurenţa.
În cuprinsul considerentului nr. 78 din preambulul Directivei 2014/24/UE, s-a precizat în mod expres că „achiziţiile publice ar trebui adaptate la necesitatile IMM-urilor. Autoritatile contractante ar trebui să fie încurajate să utilizeze Codul celor mai bune practici inclus în documentul de lucru al serviciilor Comisiei din 25 iunie 2008, intitulat „Codul european al celor mai bune practici care facilitează accesul IMM-urilor la contractele de achiziţii publice”, care oferă îndrumări cu privire la modul în care acestea pot folosi oricând cadrul de achiziţii publice, astfel încât să faciliteze participarea IMM-urilor. În acest scop şi pentru a stimula concurenţa, autorităţile contractante ar trebui să fie în special încurajate să împartă în loturi contractele mari”.
Reglementarea efectivă a dezideratului de stimulare a IMM-urilor prin încurajarea lotizării contractelor de achiziţii publice a fost realizata în cuprinsul art. 46 din Directiva 2014/24/UE, având denumirea „împărţirea contractelor pe loturi”.
Conform art. 46 alin. (1) –(2) din Directiva 2014/24/UE:
„(1) Autorităţile contractante pot decide să atribuie un contract sub formă de loturi separate şi pot stabili dimensiunea şi obiectul unor astfel de loturi.
Cu excepţia respectării contractelor a căror diviziune este obligatorie în conformitate cu alineatul (4) de la prezentul articol, autorităţile contractante indică principalele motive care stau la baza deciziei lor de a nu face împărtirea pe loturi, care se include în documentele achiziţiei sau în raportul individual menţionat la art. 84”.
Analiza detaliată a textului legal mai sus menţionat conduce la următoarele concluzii:
(i) legiuitorul comunitar a păstrat principiul conform căruia dreptul de a decide atribuirea contractului pe loturi separate, precum şi dimensiunea şi obiectul concret al fiecărui lot este şi rămâne al autorităţii contractante, în funcţie de necesităţile şi obiectivele concrete ale acesteia. Cu toate acestea, regulii respective i-a fost adus un amendament important, prin posibilitatea lăsată statelor membre, în temeiul dispoziţiilor alin. (1) teza a doua, coroborate cu alin. (4) ale art. 46, de a face obligatorie atribuirea contractelor de achiziţie publică sub forma de loturi separate (lotizare) în anumite situaţii expres reglementate. S-a lăsat astfel statelor membre posibilitatea ca, tot în vederea satisfacerii dezideratului de sprijinire a IMM-urilor, să reglemente în dreptul intern, la libera lor apreciere, dar cu respectarea strictă a dreptului comunitar, anumite situaţii exprese în care este a priori obligatorie împărţirea contractelor pe loturi separate.
(ii) legiuitorul comunitar a instituit pentru autorităţile contractante obligaţia ca, în toate cazurile în care nu optează pentru o împărţire pe loturi a contractului de achiziţii publice, să indice în cuprinsul documentaţiei de atribuire sau în raportul individual al procedurii, reglementat de art. 84 din Directiva 2014/24/UE, principalele motive concrete pentru care nu s-a dorit împărtirea pe loturi. Precizarea respectivă va fi de natură a ridica probleme serioase autorităţilor contractante, mai ales în cazul contractelor de valoare mare, cu un grad mare de complexitate, în cazul cărora va fi dificil de explicitat de ce nu este preferată soluţia lotizării, care ar fi de natură a sprijini IMM-urile.
O altă noutate adusă sub aspectul lotizării de dispoziţiile art. 46 din Directiva 2014/24/UE este cea legată de posibilitatea oferită autorităţii contractante de a limita, prin documentaţia de atribuire, numărul de loturi pentru care poate fi depusă oferta.
Astfel, conform art. 46 alin.(2) teza intai din Directiva 2014/24/UE, „autorităţile contractante precizează, în anunţul de participare sau în invitaţia pentru confirmarea interesului, dacă ofertele pot fi depuse pentru unul, pentru câteva sau pentru toate loturile”.
S-a lăsat aşadar autorităţii contractante dreptul discreţionar de a decide, în cazul în care este adoptată solutia unei împărţiri a contractului pe loturi, dacă oferta se poate depune pentru toate loturile, pentru un singur lot sau doar pentru anumite loturi. În mod evident, atunci când a prevăzut posibilitatea de a limita depunerea ofertelor la un singur lot sau doar la anumite loturi, legiuitorul comunitar a avut în vedere situaţia operatorului economic interesat să depuna oferte pentru mai multe loturi. Aşadar, autoritatea contractanta poate decide, cu condiţia să mentioneze acest lucru în chiar anunuţul de participare sau invitaţia pentru confirmarea interesului, regula ca un ofertant să nu poată oferta decât pentru un singur lot sau, doar pentru anumite loturi, nu şi pentru totalitatea loturilor. Măsura, în aparenţă restrictivă, este menită să încurajeze concurenţa între operatorii economici şi, totodată, să permită accesul la contractele de achiziţie publică unui număr cat mai mare de operatori economici.
În egală măsura, teza a doua a alin. (2) a art. 46 instituie un alt drept al autorităţii contractante de a limita numărul de loturi ce pot fi atribuite unui ofertant, chiar şi în situaţia în care a menţionat în documentaţia de atribuire că este acceptată depunerea ofertelor pentru mai multe sau pentru toate loturi. Măsura respectivă urmăreşte aceeaşi direcţie de sprijinire a IMM-urilor şi a concurenţei între operatorii economici. Pentru a putea dispune o astfel de limitare, autoritatea contractantă are obligaţia de a indica în documentaţia de atribuire criteriile sau normele obiective şi nediscriminatorii pe care intenţionează să le aplice pentru stabilirea loturilor care vor fi atribuite, în cazul în care aplicarea criteriilor de atribuire ar duce la atribuirea catre un ofertant a unui număr de loturi mai mare decat numărul maxim precizat ab initio de autoritatea contractantă.
În fine, o altă noutate adusă sub aspectul împărţirii contractelor pe loturi de art. 46 din Directiva 2014/24/UE este cea referitoare la posibilitatea autorităţilor contractante de a atribui contracte care combină mai multe sau toate loturile, în cazul în care este vorba despre acelaşi ofertant.
Astfel, conform art. 46 alin. (3) din Directiva 2014/24/UE:
„(3) Statele membre pot să prevadă că, în cazul în care pot fi atribuite mai multe loturi aceluiaşi ofertant, autorităţile contractante pot atribui contracte care combina mai multe sau toate loturile, în cazul în care acestea au precizat în anunţul de participare sau în invitaţia pentru confirmarea interesului că îşi rezervă posibilitatea de a face acest lucru şi indică loturile sau grupurile de loturi care pot fi combinate”.
În ceea ce ne priveşte, apreciem că posibilitatea grupării mai multor loturi în cadrul unui singur contract, încheiat cu ofertantul care a câştigat toate loturile respective, este benefică din perspectiva evitării birocraţiei şi a întocmirii unui număr mare de contracte diferite (câte un contract pentru fiecare lot). În egală măsură, o astfel de grupare a loturilor într-un singur contract poate avea însă şi potenţiale consecinţe negative pentru operatorul economic, acesta putând, la nivel ipotetic, să fie pus în situaţia în care, pentru neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a unei părţi din contract, aferentă unui anumit lot, să se confrunte cu o reziliere a întregului contract de către autoritatea contractanta. O astfel de soluţie ar fi, în mod cert, evitată în situaţia în care s-ar menţine sistemul actual, în care pentru fiecare lot se încheie un contract diferit de achiziţie publică, chiar dacă este vorba despre acelaşi câştigător în cazul tuturor loturilor.
În mod cert însă, este de remarcat caracterul inovator şi dorinţa de sprijinire a IMM-urilor şi a concurenţei de către legiuitorul comunitar. Va fi, oricum, interesant de văzut care va fi modalitatea concretă în care legiuitorul naţional va transpune în dreptul intern dispoziţiile legale comunitare mai sus menţionate şi dacă dezideratul urmărit, de sprijinire reală a IMM-urilor, va putea fi şi atins în practică.
Av. Calin Alexe
Mihaila şi Asociatii SCA
www.mihaila.ro
