O problemă des întâlnită în practică se referă la reevaluarea ofertelor urmare a emiterii unei decizii pronunţată de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.  Potrivit prevederilor art. 280 din OUG nr. 34/2006, decizia Consiliului este obligatorie pentru autoritatea contractantă, neducerea acesteia la îndeplinire în termenul stabilit constituie contravenţie[1] şi se sancţionează de către persoanele împuternicite de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice[2] cu amendă de la 40.000 lei la 80.000 lei[3].    

Opinia mea, susţinută de practica Consiliului şi a instanţelor[4], este că în urma reevaluării ofertelor, ulterior anulării raportului procedurii, autoritatea contractantă va putea descoperi şi alte neconformităţi ale ofertelor depuse, important este să nu fie neglijate pe cele constatate la prima evaluare.

Prin anularea raportului procedurii şi dispunerea de către Consiliu a reevaluării ofertelor, autoritatea contractantă are obligaţia de a relua procedura de atribuire de la etapa de verificare a acestora, iar potrivit principiului repunerii în situaţia anterioară „restitutio in integrum”, s-a ajuns în situaţia în care această etapă nu s-ar fi încheiat/derulat.

Astfel, pronunţarea unei decizii, de către Consiliu şi/sau instanţă, nu poate fi interpretată ca o tranşare/rezolvare a tuturor aspectelor de legalitate cu privire la ofertele depuse în cadrul respectivei proceduri de atribuire, motivat de faptul că, atât Consiliul cât şi instanţa nu se pot pronunţa decât  cu privire la aspectele cu care a fost legal investit.

Este adevărat că cercetarea efectuată de către Consiliu şi ulterior de către instanţă, în situaţia formulării plângerii împotrivi deciziei CNSC[5] şi în consecinţă, argumentaţia expusă în motivarea deciziei va  viza doar anumite elemente ale ofertelor cu care Consiliul a fost investit, însă niciunde în cadrul prevederilor legale nu se prevede limitarea întinderii măsurilor de remedii a reevaluării ofertelor efectuate ulterior de către autoritatea contractantă, cu atât mai mult cu cât actele emise de către acesta în cadrul procedurilor de atribuire sunt acte administrative, înscrisuri care potrivit prevederilor legale pot fi revocate.

Cele statuate de către Consiliu  în cadrul deciziilor sale au fost circumscrise aspectelor în divergenţă cu care a fost sesizat şi, prin urmare, este firesc ca în cuprinsul acestora să nu se facă referire la orice neconformitate sau abatere a ofertelor în contextul în care ea nu i-a fost supusă analizei. Faptul că reevaluarea şi-a avut la origine una sau mai multe deficienţe de la lege, reţinute de instanţă şi/sau de către Consiliu în cadrul deciziilor pronunţate, nu presupune „ipso facto” că autorităţii contractante i-ar fi interzisă o reevaluare atentă/riguroasă şi completă a ofertelor operatorilor implicaţi. Dimpotrivă, pentru a se preveni o nouă evaluare eronată, respectiv o nouă încălcare a normelor legale, devine obligatoriu ca membrii comisiei de evaluare desemnată de către autoritatea contractantă să verifice complet ofertele rămase în competiţie.

Cum în cadrul deciziilor pronunţate de către Consiliul sau instanţă nu se interzice evaluarea totală a respectivelor oferte, autorităţii contractante nu numai că îi este permis, ci chiar îi este impus de lege. Nu se putea declara o ofertă admisibilă şi ulterior câştigătoare, în condiţiile în care se cunoaşte faptul că aceasta nu respectă unele cerinţe/criterii impuse în documentaţia de atribuire, sub pretextul că nu s-ar mai putea verifica respectivele cerinţe/criterii.

Trebuie subliniat faptul că nici nu intră în competenţa instanţei sau a Consiliului să interzică autorităţii contractante reevaluarea totală legală a calificării ofertanţilor şi a conformităţii ofertelor sale, întrucât ar însemna să i se interzică autorităţii să îşi îndeplinească obligaţiile reglementate de legislaţia în materia achiziţiilor publice şi pentru care răspunde (ar însemna ca autoritatea să nu poată respinge o ofertă inacceptabilă sau neconformă pe motive întemeiate şi legale pe care le cunoaşte doar sub pretextul că ele nu au fost examinate de instanţă/Consiliu, care ar ajunge să i se substituie astfel în atribuţii autorităţii).

[su_note note_color=”#831e0c” text_color=”#fcf8ee”]CLICK AICI PENTRU A TE ABONA LA EDIȚIA TIPRĂRITĂ A REVISTEI DE ACHIZIȚII PUBLICE[/su_note]

Revine autorităţii contractante responsabilitatea pentru admiterea şi declararea câştigătoare a unei oferte, context în care tot ea este ţinută să verifice admisibilitatea şi conformitatea ei sub orice fel de detaliu, în caz contrar riscând a declara admisibilă/ câştigătoare o ofertă care nu îndeplineşte condiţiile impuse (inacceptabilă sau neconformă), situaţie care atrage răspunderea juridică a autorităţii pentru rezultatul nelegal (cât şi a funcţionarilor săi vinovaţi).

Practica instanţelor, pe lângă cea a Consiliului este unitară astfel, Curtea de Apel Craiova, Secţia contencios administrativ şi fiscal, în decizia nr. 2445 din 13 septembrie 2011, a precizat că „dispoziţiile ordonanţei permit numai verificarea legalităţii actelor de achiziţie publică, atât în procedura administrativ-jurisdicţională, cât şi în căile de atac judiciare, fără a permite substituirea organului jurisdicţional sau instanţei de contencios administrativ în atribuţiile autorităţii contractante, reglementate de dispoziţiile normative din materie”.

Chiar dacă Consiliul sau instanţa în cadrul deciziilor sale anulează doar în parte actele emise în cadrul procedurii de atribuire, nimic nu împiedică autoritatea contractantă să îşi revoce propriile acte în scopul reverificării concluziilor asumate prin raportul (anulat/revocat), astfel încât să fie convinşi că noul raport pe care îl vor semna corespunde în toate privinţele realităţii factuale şi literei legii. Este de neînchipuit că vreo instanţă, vreodată, ar putea cenzura voinţa membrilor din comisia de evaluare de a reverifica temeinic şi cu maximă atenţie ofertele, astfel încât să elimine orice risc de a săvârşi o greşeală în etapa de reevaluare a ofertelor.

Orice decizie a comisiei de evaluare privind admiterea sau respingerea unei oferte, trebuie fundamentată pe o evaluare legală şi temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia. Pe de altă parte, dacă nu ar fi pe deplin convinsă de admisibilitatea ofertei sau, chiar, ştiind că oferta nu este admisibilă, autoritatea nu ar reanaliza-o în amănunt, ci s-ar mărgini să se bazeze pe o veche evaluare, atunci nu numai că nu şi-ar respecta propriile obligaţii şi ar comite o neglijenţă în serviciu, ci chiar ar putea fi suspectată/acuzată de favorizarea ofertantului respectiv, cu eventuale implicaţii în planul dreptului penal.

Opinia mea este că în etapa de reevaluare a ofertelor autoritatea contractantă trebuie să reverifice „in integrum” şi cu maximă atenţie ofertele, astfel încât să se asigure că nu i-a scăpat neverificat niciun element dintre cele prestabilite. Orice alt comportament, manifestat de autoritate din motive de ignoranţă, de neştiinţă sau de rea-intenţie, încalcă atât principiul legalităţii actelor administraţiei publice, cât şi principiul precauţiei administraţiei publice.

Declararea drept admisibilă a unei oferte în contextul în care ea nu îndeplineşte toate condiţiile pentru a fi considerată admisibilă conduce, evident, şi la încălcarea prevederilor privind principiul tratamentului egal în procedura achiziţiilor publice[6].

Deficienţele unei oferte nu pot fi indiferente autorităţii contractante în etapa de reevaluare, unde chiar şi cea mai mică suspiciune trebuie înlăturată şi înlocuită cu o certitudine, altfel consecinţa semnării contractului cu o societate a cărei ofertă este necorespunzătoare fiind deosebit de gravă.

Această abordare este îmbrăţişată şi de către instanţe, sens în care este decizia civilă nr. 2077 din 6 octombrie 2011 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în cadrul căreia raţionamentul curţii a fost următorul: „[…] Curtea nu poate reţine argumentaţia Consiliului Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor în sensul că, urmare completării ulterioare a documentaţiei şi aprecierii ofertei ca admisibilă, nu se poate veni la data de 04.05.2011 cu argumentul că oferta nu mai este admisibilă, eventualul viciu al nedepunerii la prima solicitare a celor două CV-uri fiind acoperit prin acceptarea şi punctarea ofertei de către autoritate prin raportul din 08.04.2011. Astfel, se observă că, urmare primei contestaţii formulate de intimata SC I.-I.T.C. SA, prin decizia nr. […]/27.04.2011 a Consiliului a fost admisă contestaţia, a fost anulat raportul procedurii nr. 6475/08.04.2011, autoritatea contractantă a fost obligată la reevaluarea ofertelor, precum şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire. Or, ca urmare a anulării raportului procedurii nr. 6475/08.04.2011, acest act nu mai poate produce absolut niciun efect, cu privire la niciun aspect, inclusiv cu privire la declararea ca admisibilă a ofertei intimatei. Este adevărat că, Consiliul a analizat doar condiţiile în care oferta petentei SC L.S. SA a fost declarată admisibilă, însă aceasta pentru că era ţinut de limitele învestirii sale de către contestator. De vreme ce raportul procedurii nr. 6475/08.04.2011 a fost anulat, iar autoritatea contractantă a fost obligată la reevaluarea ofertelor, este evident că în cadrul reevaluării autoritatea contractantă urma a verifica şi a face o nouă analiză a ofertelor, fără a putea fi ţinută de ce stabilite printr-un act ce nu mai poate produce efecte (quod nullum est nullum producit effectum).”

Sub o altă perspectivă, concluzia care rezultă din cadrul prevederilor art. 256¹ şi art. 256³ din ordonanţă este aceea că autoritatea contractantă are opţiunea firească de a îşi corecta propriile acte dacă este sesizată în privinţa netemeiniciei/nelegalităţii lor fie printr-o notificare, fie direct printr-o contestaţie. Mai mult, deşi nu reiese din normele invocate mai sus, autoritatea contractantă are opţiunea de a îşi anula un act, sau chiar întreaga procedură, şi din oficiu, în absenţa notificării sau contestaţiei vreunei persoane vătămate, în ipoteza în care, în derularea procedurii, constată că a încălcat prevederi legale a căror nerespectare este sancţionată cu invalidarea actelor/procedurii de atribuire (dovadă în acest sens fiind dispoziţiile art. 209 din ordonanţă). Privită prin prisma imperativului restabilirii legalităţii actelor sau procedurii în ansamblu, opţiunea remedierii apare ca fiind una firească, iar datorită facilităţii ei este preferabilă aceleia a anulării actelor/ procedurii pe calea contencioasă a purtării unui proces la Consiliu sau/şi la instanţa de judecată.

În domeniul achiziţiilor publice opţiunea autorităţii de a-şi revizui şi remedia propriile acte (cum ar fi raportul procedurii), chiar şi din oficiu, există oricând până la momentul finalizării achiziţiei prin semnarea contractului. Aşadar, şi din această perspectivă, autoritatea era îndreptăţită să îşi revizuiască actele atacate şi să procedeze la reexaminarea legalităţii situaţiei consemnate în acestea.

Chiar dacă principiul legalităţii, nu apare enumerat între principiile de la art. 2 alin. (2) din ordonanţă, nu înseamnă că el nu ar fi aplicabil şi cu ocazia derulării procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, mai ales în contextul obligaţiei de asumare a răspunderii de către autoritatea contractantă art. 2 alin. (2) lit. g) din OUG nr. 34/2006.