La data adoptării noilor Directive, 15 ianuarie 2014, Parlamentul European a postat în site-ul său un comunicat privind principalele modificări şi beneficii din pachetul legislativ ce reglementează achiziţiile publice. Un plus de valoare în achiziţii va fi adus de criteriile de atribuire ce se vor aplica după publicarea directivelor: «Noile reguli UE privind licitaţiile publice şi  contractele de concesionare vor asigura o calitate mai mare şi un mai bun raport cu preţul atunci când autorităţile publice vor cumpăra sau închiria activităţi, bunuri sau servicii. Aceste reguli vor facilita accesul la licitaţii al firmelor mici şi mijlocii şi vor include prevederi mai stricte privind subcontractarea. […]

Raportul calitate-preţ:  Datorită noului criteriu de “oferta cea mai avantajoasă economic” (MEAT) în procedura de acordare a contractului, autorităţile publice vor putea accentua calitatea, consideraţiile referitoare la mediu, aspectele sociale sau inovaţia, ţinând în continuare cont de preţ şi de costurile de implementare a achiziţiei. “Noul criteriu va aduce finalul dictaturii celui mai mic preţ, aducând în prim-plan calitatea,” a explicat Tarabella.»

La o primă lectură a directivelor s-ar înţelege că s-a introdus un criteriu cu totul nou faţă de cele din vechile prevederi europene, iar statele membre ar fi obligate să atribuie contractele numai pe baza „ofertei cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.

Astfel, unii actori din sfera achiziţiilor publice au creat un fals curent de opinie prin care susţin că noile reglementări nu mai permit evaluarea bazată doar pe preţ.

Personal, consider că neclaritatea a fost creată de reinterpretarea dată de o parte dintre „achizitori” explicaţiei raportorului Marc Tarabella. Europarlamentarul belgian doar atrăgea atenţia asupra faptului că nu se va mai pune accent pe criteriul „preţul cel mai scăzut” în achiziţii (care, timp de 8 ani, a avut întâietate în atribuirea contractelor) ci, din contră, trebuie urmărită obţinerea unui cât mai bun raport între calitate şi preţ.

Dată fiind confuzia de mai sus, autorităţile contractante au început să pună diverse întrebări:

• Pentru orice tip de achiziţei trebuie să apelăm la „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”?
• Dacă vom cumpăra combustibil ce factori de evaluare vom utiliza în afară de preţ?
• Ce factorii trebuie să inventăm la achiziţiile simple de consumabile?
• Pentru servicii de curăţenie chiar e necesar un altfel de factor în afara de tariful orar?

Un alt motiv de îngrijorare/ dezorientare a fost creat de diferenţa dintre conţinutul articolului dedicat criteriilor de atribuire:

• în Directivă 2004/18/CE, „preţul cel mai scăzut ”  avea un loc bine stabilit la articolul 53 Criterii de atribuire a contractelor-  alin. (1) lit.b);
• noile directive elimină acestă dispoziţie, menţinând doar sintagma „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.

Formula „preţul cel mai scăzut” nu este eliminată, însă, în totalitate din noua Directivă.

În considerentul (96) se specifică, referitor la domeniul sectorial: „Ar trebui […] precizat că autorităţile contractante pot stabili cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic şi cel mai scăzut cost folosind o abordare bazată pe calcularea costurilor pe ciclu de viaţă, cu excepţia cazului în care aceasta este evaluată doar pe baza preţului.”

Aşadar, şi în accepţia noilor reglementări, evaluările viitoare se pot sprijini fie doar pe preţ, fie doar pe raportul cost-calitate.

Explicaţiile le găsim, mai întâi, în preambulul Directivei, la considerentul 89, unde „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic” e definită „drept concept imperativ, deoarece toate ofertele câştigătoare ar trebui să fie alese, în cele din urmă, în conformitate cu ceea ce fiecare autoritate contractantă consideră a fi cea mai bună soluţie din punct de vedere economic dintre cele oferite.”

Prin urmare, în selectarea celei mai bune oferte trebuie să se ţină cont de toate elementele ce o caracterizează: atât partea financiară- preţul, cât şi cea tehnică. Ceea ce, de altfel, reprezintă etape de parcurs şi în vechile Directive  (la aplicarea criteriului „preţul cel mai scăzut”, oferta câştigătoare trebuie să îndeplinească cerinţele din caietul de sarcini şi clasarea pe cel mai bun loc în ce priveşte propunerea financiară).

Însă, în Directiva nouă, legiuiorul atrage atenţia asupra necesităţii de a se face o diferenţă între conceptul de alegere „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic” şi criteriul de atribuire cu acelaţi nume din Directivele 2004/17/CE şi 2004/18/CE: «ar trebui să se utilizeze o terminologie diferită pentru a acoperi acest concept, respectiv „cel mai bun raport preţ-calitate”. În consecinţă, acesta ar trebui să fie interpretat în conformitate cu jurisprudenţa cu privire la directivele menţionate, cu excepţia cazurilor în care există o soluţie evidentă şi semnificativ diferită în prezenta directivă.»

În considerentul (90) se găseşte, din punctul meu de vedere, cea mai controversată idee, referitoare la criteriu de atribuire: „În scopul de a încuraja o mai bună orientare către calitate a achiziţiilor publice, ar trebui să li se permită statelor membre să interzică sau să restricţioneaze utilizarea doar a preţului sau doar a costului pentru evaluarea celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic, în cazul în care acestea consideră necesar acest lucru.”

Un asemenea drept le va permite statelor membre „să interzică utilizarea doar a preţului” în evaluarea ofertelor, deşi Directiva condiţionează aplicarea: „în cazul în care acestea consideră necesar acest lucru”.

Discuţiile dintre cei implicaţi în achiziţiile publice au generat următoarele interpretări ale pct. 90:

Dreptul statelor de a interzice utilizarea doar a preţului ar putea conduce, prin transpunere, la impunerea unui singur criteriu de atribuire în legislaţia naţională: „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. Ceea ce ar crea probleme inutile în achiziţionarea unor produse de tip consumabile ori servicii cu caracter repetitiv.

Reiterez faptul că Directiva stipulează un drept şi nu o obligaţie din partea statelor, în ceea ce priveşte legiferarea unei interdicţii.

În spiritul Directivei, de bun augur ar fi statutarea unor domenii în care se va utiliza numai criteriul de atribuire bazat pe analiza raport- calitate. De exemplu: sfera lucrărilor de construcţii civile, de drumuri etc. În acest mod poate s-ar reuşi eradicarea preţurile foarte scăzute, aşa zise de „dumping”, ce au creat nenumărate dificultăţi în executarea contractelor: imposibilitatea finalizării construcţiei la o valoare atât de scăzută, nedeţinerea resurselor materiale şi financiare etc.

Şi în aria furnizărilor de echipamente şi instalaţii de complexitate tehnică ridicată ar trebui impus drept criteriu unic „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”: în alegerea unui tomograf sau a unei instalaţii de încălzire, costurilor de utilizare ar conduce la obţinerea unor avantaje reale şi evidente pentru autoritatea contractantă.

Însă, în prestarea unor servicii de curierat ori de asigurare parc auto, nepermiterea aplicării criteriului de atribuire bazat doar pe preţ ar conduce la inventarea unor factori tehnici ce nu ar aduce niciun avantaj iniţiatorului procedurii. În loc să se producă o fluidizare a achiziţiilor, vom avea de a face cu un formalism excesiv, contrar dezideratelor noilor directive: „Iniţierea proiectului de directivă privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE […] a avut ca scop valorificarea potenţialului achiziţiilor publice în cadrul pieţei unice, în vederea promovării unei creşterii economice sustenabile. […] textul noilor directive pledează în favoarea promovării calităţii şi inovării în materia ac/hiziţiilor publice, a reducerii birocraţiei inutile […]”.

O utilizare abuzivă/ necorespunzătoare a criteriului raport – calitate ar creşte numărul de contestaţii privind încălcarea principiului proporţionalităţii, din cauza nejustificării factorilor, neadecvării lor la obiectul contractului. Implicit, se va constata o sporire a situaţiilor de anulare, pentru motivele invocate anterior.

Aşadar, să sperăm că, prin transpunerea Directivelor, nu vom avem de a face cu o interdicţie de utilizare a criteriului „preţ”.

O altă variantă de interpretare a pct.90, vehiculată de achizitori, ar fi cea de interzicere ori restricţionare a utilizării doar a preţului, pentru a nu se permite diferenţierea ofertelor numai după propunerea financiară, fără a se lua în considerare partea tehnică.

Ireal, totuşi, un asemenea scenariu. Dacă s-ar produce un asemenea fenomen, de analizare doar a părţii financiare, cu dezinteres total în ceea ce priveşte modul de executare a contractului- propunerea tehnică, întradevăr, ar fi benefică interdicţia de mai sus.

Per a contrario, va exista, alături de evaluare bazată pe preţ şi „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.

Deşi considerentele din preambul au creat premise contradicţionale, articolul 67 ne edifică asupra menţinerii în legislaţie a celor două criterii de atribuire: „Articolul 67 (2) Criterii de atribuire a contractelor: Oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic din perspectiva autorităţii contractante este identificată pe baza preţului sau a costului cu ajutorul unei abordări bazate pe rentabilitate, cum ar fi calcularea costurilor pe ciclu de viaţă, în conformitate cu articolul 68, şi poate include cel mai bun raport preţ-calitate evaluat pe baza unor criterii care să includă aspecte calitative, de mediu şi/sau sociale, legate de obiectul contractului de achiziţii publice în cauză.”

Se observă că titlul articolului specifică, indubitabil, prin forma de plural, existenţa mai multor variante de criterii de atribuire.

Alineatul (2) din art.67 motivează pct. 90, amintit anterior: conceptul general „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic” constă în alegerea unei oferte ce îndeplineşte toate cerinţele tehnice şi căreia i s-a aplicat (a fost identificată) fie (prin) criteriul „preţ”, fie prin „costul de rentabilitate”.

Un alt argument definitoriu în destrămarea opiniei potrivit căreia nu vom mai lucra doar cu „preţul”, mi se pare a fi teza 3 din alineatul (2) pct. (90): „Statele membre pot prevedea ca autorităţile contractante să nu poată utiliza numai preţul sau costul drept criteriu unic de atribuire sau să nu-şi poată restricţiona utilizarea la anumite categorii de autorităţi contractante sau la anumite tipuri de contracte.”

Ceea ce, prin negarea negaţiei, s-ar traduce în posibilitatea statele membre de a reglementa drept criterii de atribuire atât preţul cât şi costul unic. Quod erat demonstrandum!

În concluzie, noile Directive promovează aplicarea unui criteriu de atribuire bazat pe un raport just calitate- preţ, dar fără a limita dreptul de a uza în atribuire doar de preţ.

Date fiind părerile divergente privitoare la modul de evaluare a ofertelor, o transpunere cât mai explicită a pachetului legislativ amintit va înlătura teama participanţilor asupra beneficiilor conceptului „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.

 Ec. Ecaterina Milica Dobrotă