Cui se aplica noua directivă privind concesiunile?

bigstock-rules-and-regulations-47146264-846x562

Pornind de la ideea creării unui cadru juridic unitar şi uniform în materia încheierii contractelor de concesiune, instituţiile europene au adoptat Directiva 2014/23/UE a Parlamentului European şi a Consiliului privind atribuirea contractelor de concesiune. Cu toate acestea, la o atentă analiză a textului legal se pot observa o serie de excepţii care vor conduce la crearea unor jurisprudenţe paralele în domeniul concesiunilor, în funcţie de obiectul acestor contracte sau de părţile implicate.

Conform normei juridice comunitare, “concesiunile sunt contracte cu titlu oneros încheiate în scris prin intermediul cărora una sau mai multe autorităţi contractante sau entităţi contractante încredinţează executarea de lucrări sau prestarea şi gestionarea de servicii unuia sau mai multor operatori economici”.

În baza prevederilor art. 8, regimul special instituit de Directiva 2014/23/UE se aplică tuturor contractelor de acest gen, a căror valoare depăşeşte pragul de 5.186.000 Euro.

Deşi, aparent, determinarea contractelor ce intra sub incidenţa normei comunitare este facilă, în realitate, determinarea valorii unui contract de concesiune presupune o analiză complexă a anunţului de concesionare publicat de autoritatea contractantă. Astfel, valoarea unei concesiuni este cifra totală de afaceri a concesionarului generată pe durata contractului, fără TVA, astfel cum a fost estimată la momentul lansării procedurii de către autoritatea contractantă sau entitatea contractantă, în schimbul lucrărilor şi serviciilor care fac obiectul concesiunii, precum şi pentru bunurile accesorii acestor lucrări şi servicii. Regula suportă o excepţie: dacă la momentul atribuirii contractului valoarea acestuia este mai mare cu 20% decât cea estimată în anunţul de concesionare, întreaga procedură se va raporta la valoarea stabilită ulterior, dar fără a se explica raţiunea alegerii procentului de 20%.

Directiva aflată în discuţie stabileşte şi un mecanism specific de calculare a valorii estimate a concesiunii, prin analiza următoarelor variabile:

(a) valoarea oricărei forme de opţiune sau de prelungire a duratei concesiunii;

(b) venitul din achitarea onorariilor şi a amenzilor de către utilizatorii lucrărilor sau ale serviciilor, altele decât cele colectate în numele autorităţii contractante sau al entităţii contractante. În opinia noastră, stabilirea cuantumului unor astfel de venituri este destul de dificilă la momentul lansării procedurii, în condiţiile în care probabilitatea aplicării şi încasării unor amenzi impuse utilizatorilor serviciilor concesionate este incertă.

(c) plăţile sau orice avantaje financiare sub orice formă efectuate de către autoritatea contractantă sau entitatea contractantă sau de orice altă autoritate publică în favoarea concesionarului, inclusiv compensaţia pentru respectarea obligaţiei de serviciu public şi subvenţiile publice de investiţii;

(d) valoarea granturilor sau a oricăror avantaje financiare sub orice formă primite de la terţi pentru executarea concesiunii;

(e) venitul din vânzarea oricăror active care fac parte din concesiune;

(f) valoarea tuturor bunurilor şi serviciilor care sunt puse la dispoziţia concesionarului de către autorităţile contractante sau entităţile contractante, cu condiţia să fie necesare pentru executarea lucrărilor sau furnizarea serviciilor;

(g) orice premiu sau plată acordată candidaţilor sau ofertanţilor.

După enunţarea acestor reguli de stabilire a incidenţei normelor comunitare în materia concesiunilor, acelaşi text legal stabileşte mai multe excepţii de la regimul juridic special, determinate, în mare parte, de obiectul contractului de concesiune.

Astfel, sunt excluse de la aplicarea noii proceduri de atribuire contractele de concesiune ce vizează:

– servicii atribuite unui operator economic pe baza unui drept special sau exclusiv care i-a fost acordat în conformitate cu TFUE şi cu acte juridice ale Uniunii care stabilesc norme comune privind accesul pe piaţă aplicabile activităţilor din domeniul furnizării gazelor naturale, energiei termice, energiei electrice şi transportului public feroviar, maritim sau aerian;

– furnizarea sau exploatarea reţelelor publice de comunicaţii sau a serviciilor de comunicaţii electronice, aşa cum sunt definite în Directiva 2002/21/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 7 martie 2002 privind un cadru de reglementare comun pentru reţelele şi serviciile de comunicaţii electronice (Directivă-cadru);

– servicii de transport aerian bazate pe acordarea unei licenţe de operare în sensul Regulamentului (CE) nr. 1008/2008 al Parlamentului European şi al Consiliului sau concesiunilor pentru serviciile publice de transport de călători în sensul Regulamentului (CE) nr. 1370/2007;

– punerea la dispoziţie sau exploatarea de reţele fixe destinate furnizării unui serviciu public în domeniul producerii, transportului sau distribuţiei de apă potabilă, precum şi alimentarea cu apă potabilă a unor astfel de reţele;

– proiecte de inginerie hidraulică, irigaţii sau drenare, cu condiţia ca volumul de apă destinat aprovizionării cu apă potabilă să reprezinte mai mult de 20 % din volumul total de apă pus la dispoziţie prin astfel de proiecte sau instalaţii de irigare sau drenare, precum şi în cazul  evacuării sau tratarea apelor uzate;

– lucrări, bunuri sau servicii destinate implementării sau exploatării în comun a unui proiect reglementat printr-un un acord internaţional încheiat în conformitate cu TFUE între un stat membru şi una sau mai multe ţări terţe sau subdiviziuni ale acestora;

– bunuri şi servicii în domeniul apărării şi securităţii, astfel cum sunt menţionate în Directiva 2009/81/CE;

– servicii pentru cumpărarea sau închirierea, prin orice mijloace financiare, de terenuri, clădiri existente sau alte bunuri imobile sau a drepturilor asupra acestora sau  achiziţia, dezvoltarea, producţia sau coproducţia de materiale pentru programe destinate serviciilor mass-media audiovizuale sau serviciilor mass-media de radiodifuziune ce intra sub incidenţa Directivei 2010/13/UE a Parlamentului European şi a Consiliului (Directiva serviciilor mass-media audiovizuale);

– servicii juridice de reprezentare sau consiliere oferite de avocaţi ce intra sub incidenţa  Directivei 77/249/CEE a Consiliului;

– serviciile de certificare şi autentificare a documentelor care trebuie să fie furnizate de notari;

– servicii juridice prestate de mandatari sau tutori desemnaţi sau alte servicii juridice ai căror furnizori sunt desemnaţi de o instanţă din statul membru în cauză sau sunt desemnaţi prin lege să îndeplinească atribuţii specifice sub supravegherea acestor instanţe;

– servicii financiare referitoare la emisiunea, vânzarea, achiziţionarea sau transferul de valori mobiliare sau alte instrumente financiare în sensul Directivei 2004/39/CE;

– împrumuturi, indiferent dacă sunt sau nu referitoare la emisiunea, vânzarea, achiziţionarea sau transferul de valori mobiliare sau de alte instrumente financiare;

– servicii de loterie;

– servicii de apărare civilă, protecţie civilă şi de prevenire a pericolelor care sunt prestate de organizaţii sau asociaţii non-profit şi care fac obiectul codurilor CPV: 75250000- 3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 şi 85143000-3, cu excepţia serviciilor de transport pacienţi cu ambulanţa;

– servicii de campanie politică care fac obiectul codurilor CPV 79341400-0, 92111230-3 şi 92111240-6, atunci când sunt atribuite de un partid politic în contextul unei campanii electorale.

Din analiza celor prezentate mai sus, rezultă că de la regula privind aplicarea unor proceduri unitare de concesiune au fost instituite mai multe excepţii, determinate fie de valoarea estimată a contractului, fi de obiectul acestuia.

Pe lângă acestea, directiva mai stabileşte şi excepţii determinate de calitatea contractanţilor, cum ar fi cea prevăzută la art. 17, respectiv atribuirea unei concesiuni de către o autoritate/entitate contractantă unei alte persoane juridice de drept privat sau public în cazul în care sunt îndeplinite cumulativ toate condiţiile următoare (similare cu cele stabilite în cadrul directivelor privind achiziţiile publice):

(a) autoritatea contractantă sau entitatea contractantă exercită asupra persoanei juridice în cauză un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii;

(b) peste 80 % din activităţile respectivei persoane juridice controlate sunt efectuate în vederea îndeplinirii atribuţiilor care îi sunt încredinţate de către autoritatea contractantă sau entitatea contractantă care o controlează sau de către alte persoane juridice controlate de respectiva autoritate contractantă sau entitate contractantă;

(c) nu există participare privată directă la capitalul persoanei juridice controlate cu excepţia formelor de participare privată la capital neimplicând controlul şi blocarea, impuse prin dispoziţiile legislative naţionale, în conformitate cu tratatele, care nu exercită o influenţă decisivă asupra persoanei juridice controlate.

Având în vedere cele prezentate mai sus, putem concluziona că, deşi s-a dorit ca noua directivă în domeniul concesiunilor publice să creeze un regim juridic universal şi unitar pentru perfectarea unor astfel de contracte, în realitate, aceasta acordă autorităţilor contractante o marjă generoasă de interpretare a regulilor aplicabile acestui gen de contracte, permiţând numeroase excepţii şi estimări subiective care vor da naştere unei jurisprudenţe a Curţii Europene de Justiţie la fel de bogată ca cea creată până la data apariţiei acestui nou act normativ.

Echipa SCPA Ceparu şi Irimia

About the Author

Leave A Response

You must be logged in to post a comment.