Publicat în revista nr. 165 – Iunie 2022

Adrian ZAMFIR, associate Filip & Company

Terţul susţinător este reglementat pe larg în ceea ce priveşte concesiunile de lucrări şi servicii publice prin (i) Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii (în continuare „Legea nr. 100/2016”) şi prin (ii) H.G. nr. 867/2016 privind implementarea normelor pentru Legea nr. 100/2016 (în continuare „Normele”).
Cu toate acestea, vom vedea că lucrurile se complică atunci când vorbim despre terţul susţinător în concesiunile de bunuri proprietate publică. Având în vedere obiectivele PNRR, criza energiei şi trendul general către energie verde, bunurile proprietate publică pe care le vom întâlni din ce în ce mai mult în proceduri de concesiune vor fi terenurile proprietate publică concesionate pentru proiecte solare, eoliene sau altele din acelaşi repertoriu.
În concret, concesiunea bunurilor proprietate publică este reglementată de art. 302 – 331 din O.U.G. nr. 57/2019 privind Codul Administrativ (în continuare „Codul Administrativ”).
În reglementarea acestei instituţii nu vom regăsi menţiuni cu privire la posibilitatea ofertanţilor care participă la licitaţiile organizate de autorităţi de a folosi terţi susţinători pentru a îndeplini diversele criteriile impuse prin documentaţia de atribuire şi nu vom regăsi nici reglementarea regimului juridic al terţului susţinător.
La o primă citire neatentă am putea interpreta, per a contrario raportat la legislaţia privind concesiunea de lucrări şi servicii, că lipsa unei asemenea reglementări în Codul Administrativ ar echivala cu imposibilitatea existenţei unor terţi susţinători în această procedură, dat fiind că în Legea nr. 100/2016 şi Normele la aceasta terţul susţinător este reglementat expres. Aşadar, am putea ajunge la concluzia că lipsa unei reglementări exprese în Codul Administrativ echivalează cu imposibilitatea existenţei unui terţ susţinător în concesiunile de bunuri proprietate publică (un mic spoiler cinematic, concluzia la care am ajunge ar fi una greşită).
Totuşi, art. 321 alin. (5) lit. b) şi c) din Codul Administrativ având denumirea marginală „Reguli privind conflictul de interese” prevede că:
„[….] Nu au dreptul să fie implicate în procesul de verificare/evaluare a ofertelor (n.n. în cadrul procedurii de licitaţie cu privire la concesiunea de bunuri proprietate public) următoarele persoane:
b) soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al II-lea inclusiv cu persoane care fac parte din consiliul de administraţie, organul de conducere ori de supervizare al unuia dintre ofertanţi, persoane juridice, terţi susţinători sau subcontractanţi propuşi;
c) persoane care deţin părţi sociale, părţi de interes, acţiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanţi, terţi susţinători sau subcontractanţi propuşi sau persoane care fac parte din consiliul de administraţie, organul de conducere ori de supervizare al unuia dintre ofertanţi, terţi susţinători sau subcontractanţi propuşi”
Aşadar, premisa art. 321 alin. (5) lit. b) şi c) din Codul Administrativ este aceea că există terţi susţinători în cadrul procedurii de atribuire a contractelor de concesiune de bunuri publice, altfel nu s-ar putea crea conflictul de interese despre care art. 321 alin. (5) lit. b) şi c) din Codul Administrativ aminteşte.
Deci, revenim la întrebările principale ridicate: este sau nu permisă folosirea unui terţ susţinător şi dacă da, care este reglementarea sa?
Cu privire la prima întrebare: da, terţul susţinător poate fi folosit. Argumentul principal este cel prezentat mai sus, cel al premisei de la care pleacă reglementarea art. 321 alin. (5) lit. b) şi c) din Codul Administrativ. Dacă legiuitorul ar fi dorit interzicerea instituţiei terţului susţinător, atunci o astfel de premisă precum cea regăsită în privinţa conflictului de interese nu ar fi existat.
Un al doilea argument ar avea în vedere faptul că o soluţie legislativă care să interzică existenţa unui terţ susţinător nu ar prezenta o consistenţă legislativă rezonabilă. De ce legiuitorul ar permite îndeplinirea anumitor criterii prin susţinerea unui terţ în ceea ce priveşte concesiunea de servicii şi lucrări, dar nu şi în ceea ce priveşte concesiunea de bunuri publice?  …

Pentru a vizualiza articolul integral, vă rugăm să vă ABONAȚI!