Procedurile de achiziţii publice reprezintă un mediu propice pentru manifestarea şi adoptarea unor comportamente anticoncurenţiale atât de către autorităţile contractante, cât şi de către operatorii economici participanţi la astfel de proceduri. Dacă în cazul autorităţilor contractante acţiunile susceptibile de a restricţiona concurenţa intervin cu preponderenţă în etapa de întocmire a documentaţiei de atribuire, operatorii economici recurg la astfel de practici încă din etapa de pregătire a candidaturilor/ofertelor.

În timp ce o eventuală redactare deficitară şi restrictivă a documentaţiei de către autoritatea contractantă este, în general, vizibilă, înţelegerile dintre operatorii economici au, adesesori, caracter ocult, fiind dificil de identificat şi de demonstrat. Asemenea manifestări anticoncurenţiale reduc considerabil şansele altor participanţi la procedura de a câştiga contractul de achiziţie publică. În pofida obligaţiei de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situaţiile de natură să determine manifestarea concurenţei neloiale stipulate la art. 66 din O.U.G. nr. 34/2006, autorităţile contractante se limitează de cele mai multe ori la a verifica existenţa Certificatului de participare la licitaţie cu oferta independentă, fără a mai întreprinde verificări suplimentare. Revine, aşadar, ofertanţilor interesaţi de încheierea contractului de achiziţie publică sarcina de a fi vigilenţi la orice indicii de natură a dezvălui un comportament anticoncurenţial al celorlalţi participanţi la procedură şi de a uza de mijloacele legale de contracarare pe care le au la dispoziţie.

Identificarea elementelor de natură a dezvălui un comportament anticoncurenţial

Se ridică, însă, în mod firesc întrebarea cum poate un operator economic să identifice existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale între ceilalţi participanţi la procedura de achiziţie publică.

Operatorii economici au un avantaj semnificativ faţă de autorităţile contractante în identificarea practicilor potenţial anticoncurenţiale: buna cunoaştere a pieţei pe care aceştia oferă produse, servicii şi/sau lucrări. Specificul produselor/serviciilor/lucrărilor ofertate, numărul mic sau mare de operatori economici concurenţi, informaţiile provenind din piaţă, din relaţii contractuale anterioare sau de la alte proceduri de atribuire cu privire la concurenţi reprezintă elemente utile în recunoaşterea unui comportament anticoncurenţial.

În plus, indicii serioase în sensul unui eventual asemenea comportament pot fi oferite de:

(i) Formula de participare la procedura a celorlalţi ofertanţi

O.U.G. nr. 34/2006 prevede un drept nerestricţionat al operatorilor economici de a depune oferta/candidatura comună. Cu toate acestea, se impune ca acordurile de asociere să nu aiba drept efect restricţionarea concurenţei. În doctrina de specialitate [1] s-a reţinut în mod corect că operatorii economici ar trebui să poată demonstra că au capacitatea de a depune o oferta admisibilă doar dacă participă în asociere sau că termenii ofertei comune sunt substanţial mai avantajoşi pentru autoritatea contractantă decât dacă ar oferta în mod independent.

În ceea ce priveşte subcontractarea, această formulă de participare ridică semne serioase de întrebare, în special ulterior atriburii contractului de achiziţie publică. Practica vizează ipoteze precum: ofertantul câştigător subcontractează în mod repetat cu ofertanţii necâştigatori sau ofertantul câşstigător nu semnează contractul pentru că ulterior să se constate că acesta are calitatea de subcontractant al ofertantului semnatar al contractului de achiziţie publică.

De asemenea, dubii în privinţa respectării regulilor de concurenţă şi a formulării ofertei în mod independent pot apărea şi în contextul lipsei nominalizării de subcontractanţi, atunci cand ofertantul respectiv nu are capacitatea de a executa contractul în conformitate cu specificaţiile tehnice.

O altă situaţie incertă vizează depunerea unei oferte individuale de către o companie care, declarând un număr mare de subcontractanţi, ajunge să însumeze o cotă semnificativă de pe piaţa produselor ce fac obiectul contractului de achiziţie publică.

(ii) Modul de redactare a ofertei

Suspiciuni în privinţa participării la licitaţie cu oferte trucate pot decurge şi din modul de redactare a documentelor depuse în cadrul ofertei, în situaţii precum: documentele din cadrul ofertei aparţinând unei companii fac referire în mod expres la un operator economic concurent; ofertele prezentate de diferiţi operatori economici sunt identice; documentele de ofertare cuprind greşeli identice (e.g. erori de ortografie); documentele sunt redactate cu acelaşi format/font sau se folosesc formulări identice.

(iii) Preţurile ofertate şi alţi factori de evaluare

Modalitatea în care ofertanţii concurenţi înţeleg să oferteze preţul, garanţia sau alte elemente punctate de autoritatea contractantă în procesul de desemnare a ofertei câştigătoare necesită, de asemenea, o atenţie sporită.

Deciziile emise de autoritatea de concurenţă sub acest aspect [2] dezvăluie stabilirea drept practica anticoncurenţială a corelării preţurilor unitare din cadrul ofertelor financiare depuse de doi ofertanţi în cadrul unei proceduri de atribuire. Astfel, preţurile unitare (lei/UM) pentru o parte semnificativă din cele peste 700 de poziţii de materii prime, materiale, obiecte de inventar etc. cuprinse în Formularul C6 – Lista consumurilor de resurse materiale au fost mai mici cu exact 1% faţă de preţurile celuilalt ofertant. Într-o altă speţă [3], Consiliul Concurenţei a reţinut că trucarea ofertelor s-a realizat prin schimbul de informaţii comerciale sensibile, cu caracter confidenţial, cum sunt costurile financiare ale ofertelor, nivelul cotelor de cheltuieli indirecte şi de profit, organizare de şantier, tariful orar mediu al manoperei, precum şi toti ceilalţi factori de evaluare: garanţia acordată lucrărilor, timpul de intervenţie în activitatea de service şi termenul de plată, ceea ce a permis unuia dintre ofertanţi câştigarea procedurii de achiziţie publică.

Cadrul legislativ aplicabil

(i) Legislatia achiziţiilor publice

Unul dintre scopurile fundamentale ale legislaţiei achiziţiilor publice este, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, cel al promovării concurenţei dintre operatorii economici.

Prin urmare, autorităţile contractante au obligaţia de a respinge ca neconforme ofertele care conţin în cadrul propunerii financiare “preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate” (art. 36 alin. (2) lit. c) din H.G. nr. 925/2006).

Dacă legislaţia primară şi secundară conţine doar prevederi de ordin general cu privire la promovarea concurenţei în procesul de achiziţii publice, legislaţia terţiară reglementează şi o obligaţie expresă în sarcina operatorilor economici, respectiv cea de a prezenta în cadrul ofertelor/candidaturilor o declaraţie pe propria răspundere prin care se certifică faptul că participarea la respectiva procedură este făcută în concordanţă cu regulile de concurenţă. Astfel, în dorinţa de a asigura o competiţie reală în domeniul achiziţiilor publice şi de a preveni şi combate participarea la licitaţii publice cu oferte trucate, Ordinul preşedintelui ANRMAP nr. 314/2010 privind punerea în aplicare a certificatului de participare la licitaţii cu oferta independentă, conţine în anexa şi modelul de declaraţie pe propria răspundere. Prin acest certificat, ofertanţii/candidaţii declară pe propria răspundere că oferta prezentată în cadrul procedurii a fost întocmită cu respectarea regulilor de concurenţă şi consimt descalificarea de la procedura de achiziţie publică daca cele declarate se dovedesc a fi neadevărate şi/sau incomplete în orice privinţă.

Pe cale de consecinţă, dacă Certificatul de participare la licitaţii cu oferta independentă depus de un ofertant în cadrul procedurii conţine informaţii false, oferta acestuia va fi inacceptabilă (art. 181 lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborat cu art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006).

(ii) Legislaţia concurenţei

Art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenţei nr. 21/1996 interzice “orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care constau în […] f) participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la orice alte forme de concurs de oferte”.

Asemenea înţelegeri sunt nule de drept (art. 50 din Legea concurenţei) şi se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării (art. 53 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei). Contravenţiile prevăzute de Legea concurenţei se constată şi se sancţionează de către Consiliul Concurenţei, fie din oficiu, fie la plângerea unei persoane fizice sau juridice afectate în mod real şi direct prin încălcarea prevederilor antemenţionate. Dreptul Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni contravenţionale pentru încălcarea art. 5 din Legea concurenţei se prescrie în termen de 5 ani de la data săvârşirii încălcării.

Mijloace legale disponibile

Din acest context legislativ decurg, de principiu, câteva demersuri pe care operatorul economic vătămat le are la dispoziţie, în funcţie, bineînţeles, de circumstanţele concrete ale speţei:

(i) Formularea unei contestaţii la C.N.S.C. în temeiul O.U.G. nr. 34/2006

O asemenea contestaţie ar putea fi formulată în ipoteza declarării drept admisibile a unei oferte întocmite de un operator economic concurent, cu nerespectarea regulilor de concurenţă din materia achiziţiilor publice. Astfel, în situaţia în care se constată ca un ofertant a prezentat Certificatul de participare la licitaţie cu oferta independentă, fără însă a respecta în fapt cele declarate prin acest certificat, autoritatea contractantă va avea obligaţia să excludă ofertantul pentru prezentarea de informaţii false. Mai mult, se impune respingerea ca neconforme a ofertelor care conţin în cadrul propunerii financiare “preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate”.

(ii) Formularea unei plângeri la Consiliul Concurenţei, în temeiul Legii nr. 21/1996

O eventuală plângere va fi formulată în conformitate cu procedura prevăzută de Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 499/2010 pentru punerea în aplicare a Regulamentului privind analiza şi soluţionarea plângerilor referitoare la încălcarea prevederilor art. 5, 6 şi 9 din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi a prevederilor art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene.  Dacă există suficient temei de fapt şi de drept, Consiliul Concurenţei va dispune efectuarea unei investigaţii. Investigaţiile sunt, de regulă, de durată, depăşind frecvent un an, şi se finalizează cu adoptarea unei decizii de către Consiliului Concurenţei. În măsura în care Consiliul decide aplicarea unei amenzi, în individualizarea sancţiunii se ţine seama de gravitatea şi durata faptei.

(iii) Formularea unei acţiuni în justiţie în vederea acordării de despăgubiri pentru repararea prejudiciilor cauzate

În plus, persoanele afectate de acţiunile şi comportamentele anticoncurenţiale pot formula o acţiune în justiţie pentru repararea daunelor suferite. Instanţele judecătoreşti pot decide asupra validităţii sau nulităţii contractelor încheiate, în baza art. 50 din Legea concurenţei, şi pot acorda despăgubiri persoanelor fizice şi juridice în cazul încălcării art. 5 din Legea concurenţei. Acţiunea în justiţie poate fi intentată atât înainte, cât şi după emiterea unei decizii de sancţionare de către Consiliul Concurenţei. Potrivit Ordinului nr. 499/2010, deciziile Consiliului Concurenţei prin care sunt aplicate amenzi contravenţionale, rămase definitive ori menţinute, în tot sau în parte, printr-o hotărâre judecătorească, creează o prezumţie privind existenţa faptului ilicit cauzator de prejudicii.

Concluzii

Este indubitabil, totuşi, că toate demersurile legale trebuie să aibă drept fundament demonstrarea încălcării regulilor de concurenţă şi “demascarea” unor înţelegeri care de multe ori au un caracter secret. Aceasta veritabilă probatio diabolica lipseşte uneori de efectivitate remediile legale, motiv pentru care se impune ca operatorii economici să manifeste o diligenţă sporită în identificarea comportamentelor anticoncurenţiale.

Av. Bianca Bello şi Av. Iulia Vass

VASS Lawyers

[1] Albert Sánchez Graells, Public procurement and the EU competition rules, HART Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2011

[2] Decizia Consiliului Concurenţei nr. 72 din data de 14.11.2012 referitoare la încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare şi art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene de către S.C. T.M.U.C.B. S.A. şi S.C. MOLDOCOR S.A., care au participat la procedura de achiziţie publică “Conducta de transport gaze 20’’ Giurgiu Ruse, Obiect: Conducta de transport gaze naturale presiune înaltă, între SRMP Giurgiu şi mal stâng Dunare şi Staţie de Masurare Gaze Giurgiu” organizată de S.N.T.G.N. TRANSGAZ S.A. Mediaş în anul 2011

[3] Decizia Consiliului Concurenţei nr. 71 din data de 14.11.2012 referitoare la încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare şi art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene de către S.C. CONDMAG S.A. şi S.C. INSPET S.A., care au participat la procedura de achiziţie publica “Racord gaze naturale Butimanu-Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de Cogenerare Brazi” organizată de S.N.T.G.N. TRANSGAZ S.A. Mediaş, în anul 2009