Una dintre întrebările ridicate în mod constant la conferintele/dezbaterile în materie de achiziţii publice este aceea de a se stabili dacă este posibilă, din punct de vedere legal, cesiunea unui contract de achiziţie publică. Noţiunea de cesiune a contractului a fost reglementată în mod expres, în dreptul nostru intern, abia prin dispoziţiile art. 1315 – 1320 din Noul Cod Civil[1].

Astfel, potrivit dispozitiilor art. 1315 din Noul Cod Civil:

„(1) O parte poate să îşi substituie un terţ în raporturile născute dintr-un contract numai dacă prestaţiile nu au fost încă integral executate, iar cealaltă parte consimte la aceasta.

(2) Sunt exceptate cazurile anume prevăzute de lege”.

Chiar dacă dispoziţiile legale mai sus menţionate se referă în mod expres la cesiunea realizată doar de una din părţi, cu acordul celeilalte părti, nimic nu se opune ca toate părţile unui contract să cesioneze, către unul sau mai multi terţi, drepturile şi obligatiile proprii rezultate din contract, dacă, bineînteles, există un acord de voinţă în acest sens.

În esenţă, cesiunea unui contract presupune „transferul”, de către una sau chiar de către toate părţile unui contract, către unul sau mai multi terţi, a drepturilor şi obligaţiilor rezultate din contractul respectiv. Cu alte cuvinte, ca efect al cesiunii, o parte a contractului este înlocuită în toate drepturile şi obligatiile sale, asumate contractual, de către un terţ, care, în acest mod, devine parte în contractul respectiv.

Cesiunea contractului se poate realiza cu titlu gratuit (fără contraprestaţie) sau cu titlu oneros (în schimbul unui anumit preţ) şi îmbracă ea însăţi forma unui veritabil contract, prin care sunt stabilite condiţiile concrete ale cesiunii. În măsura în care legea impune forma autentică ca şi cerinţă de validitate a contractului care este cesionat, atunci şi contractul care consfinţeşte cesiunea trebuie, sub sancţiunea nulităţii, să îmbrace forma autentică.

Legiuitorul român a prevăzut, la nivel de principiu, posibilitatea cesiunii în cazul tuturor contractelor, cu excepţia cazurilor/interdicţiilor anume prevăzute de lege.

Cu referire la domeniul specific al contractelor de achiziţie publică, reţin atenţia dispoziţiile art. 204^1 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările aduse prin Legea nr. 279/2011, în conformitate cu care:

„Într-un contract de achiziţie publică este permisă doar cesiunea creanţelor născute din acel contract, obligaţiile născute rămânând în sarcina părţilor contractante, astfel cum au fost stipulate şi asumate iniţial”.

Dispoziţiile art. 204^1 din O.U.G. nr. 34/2006 mai sus menţionate reprezintă, în mod evident, tocmai una din situaţiile de excepţie/interdicţiile la care fac referire prevederile art. 1315 alin. (2) din Noul Cod Civil.

Ca şi principiu, în materia achiziţiilor publice, este permisă numai cesiunea de creanţe, nu şi cesiunea de obligaţii rezultate din respectivul contract. Deşi legiuitorul nu a menţionat în mod expres acest lucru, atât timp cât este interzisă cesiunea de obligaţii, acestea rămânând în sarcina părţilor semnatare ale contractului, este interzisă însăşi cesiunea contractului de achiziţie publică, care, aşa cum am precizat mai sus, include nu doar drepturile, ci şi obligaţiile părţilor semnatare ale contractului.

Cesiunea creanţelor ce decurg din contractele de achiziţii publice, pe care legiuitorul a acceptat-o în mod expres, are, în mod cert, o utilitate foarte importantă, în special pentru operatorii economici, în contextul în care aceştia pot utiliza acest mecanism pentru a-şi asigura finanţarea necesară desfăşurării activităţii. În concret, în practică, este foarte des uzitată cesiunea creanţelor rezultate din contractele de achiziţie publică, adică a preţului concret la care este îndreptăţit operatorul economic câştigător al procedurii de atribuire, cu titlu de garanţie, în favoarea anumitor instituţii bancare, pentru a obţine finanţarea de care are nevoie în activitatea sa.

Interdicţia cesiunii de obligatii şi, implicit, cesiunea a însuşi contractului de achiziţie publică nu sunt acceptate de legiuitor, pe considerente care ţin, în principal, de necesitatea respectării principiilor tratamentului egal, al transparenţei şi al nediscriminării. Într-adevăr, contractul de achiziţie publică, care este atribuit în urma unei proceduri de selecţie a ofertanţilor, are, în mod cert, un caracter intuitu personae, fiind încheiat în considerarea calităţilor/performanţelor operatorului economic declarat câştigător, care l-au particularizat pe acesta faţă de contra-candidaţii săi. Atât timp cât a fost atribuit în baza unei proceduri de atribuire, ce a presupus verificarea îndeplinirii atât a cerinţelor minime de calificare, cât şi a specificaţiilor tehnice din Caietul de Sarcini, nu este posibilă înlocuirea operatorului economic, în timpul executării contractului, cu un alt operator. Chiar dacă, la nivel ipotetic, ar putea exista un operator care ar îndeplini toate cerinţele minime de calificare şi care ar fi dispus să îşi asume executarea contractului în limitele stabilite prin Caietul de Sarcini şi prin oferta tehnică şi financiară depusă de câştigătorul procedurii, înlocuirea câştigătorului cu noul operator economic este interzisă de plano de dispoziţiile art. 204^1 din O.U.G nr. 34/2006.

Legat de acelaşi subiect, se pune întrebarea dacă ar fi totuşi posibilă, pe parcursul executării contractului, înlocuirea câştigătorului procedurii cu un nou operator economic, cu titlu de sancţiune, în măsura în care câştigătorul procedurii nu executăa, sau, după caz, execută necorespunzător sau cu întârziere obligaţiile contractuale asumate. Apreciem că, nici în acest caz particular nu este posibilă înlocuirea furnizorului/prestatorului în contract, întrucât se opun dispoziţiile exprese ale art. 204^1 din O.U.G. nr. 34/2006. Într-un astfel de caz, autoritatea contractantă nu ar avea decât posibilitatea rezoluţiunii/rezilierii contractului de achiziţie publică şi a iniţierii unei noi proceduri de atribuire, care să ducă la încheierea unui nou contract de achiziţie publică.

De altfel, sub acest aspect, în considerentul nr. 110 din preambulul noii Directive în materie de achiziţii publice[2] s-au menţionat în mod expres următoarele:

„În conformitate cu principiile egalităţii de tratament şi transparenţei, ofertantul câştigător nu ar trebui înlocuit, de exemplu, în cazul în care contractul este reziliat din cauza deficienţelor de executare, cu un alt operator economic fără reluarea competiţiei pentru contractul respectiv. Cu toate acestea, ofertantul câştigător care execută contractul ar trebui să poată întreprinde, în special în cazul în care contractul a fost atribuit mai multor întreprinderi, anumite schimbări structurale în cursul perioadei de executare a contractului, cum ar fi reorganizări interne, preluări, fuziuni şi achiziţii sau declararea insolvenţei. Aceste modificări structurale nu ar trebui să necesite în mod automat noi proceduri de achiziţie pentru toate contractele de achiziţii publice executate de ofertantul respectiv”.

În mod evident însă, în situaţiile de excepţie menţionate în cuprinsul tezei a doua a considerentului 110 mai sus menţionate, nu este vorba despre o cesiune a contractului, în sensul art. 1315 alin. (1) din Noul Cod Civil, ci doar de anumite măsuri de restructurare a operatorului economic declarat câştigător.

De asemenea, nu poate fi vorba despre cesiune a contractului nici în situaţia menţionată în cuprinsul art. 11^1 din H.G. nr. 925/2006, când autoritatea contractantă solicită terţului susţinător să îndeplinească el însuşi obligaţiile care nu au fost îndeplinite de către operatorul economic câştigător, căruia i-a fost acordată susţinere. Terţul susţinător nu face decât să dea eficienţa angajamentului de susţinere, fără a se substitui câştigătorului procedurii în contractul de achiziţie publică.

Aşadar, cel puţin în stadiul actual al legislaţiei, este interzisă cesiunea contractului de achiziţie publică. O cesiune a unui astfel de contract, realizată cu ignorarea dispoziţiilor art. 1315 alin. (2) din Noul Cod Civil, coroborate cu dispoziţiile art. 204^1 din O.U.G. nr. 34/2006, ar fi lovită de nulitate absolută, pentru cauza ilicită şi fraudă la lege.

Cu toate acestea, posibilitatea cesiunii contractului de achiziţie publică ar putea apărea în viitor, ca efect al transpunerii în dreptul intern a Directivei nr. 2014/24 a Parlamentului European şi a Consiliului.

Potrivit dispoziţiilor art. 72 alin. (1) lit. d) din Directiva nr. 2014/24 mai sus menţionată:

„(1) Contractele şi acordurile-cadru pot fi modificate fără o nouă procedură de achiziţii, în conformitate cu prezenta directivă, în oricare dintre următoarele cazuri: (..)

d) atunci când un nou contractant îl înlocuieşte pe cel căruia autoritatea contractantă i-a atribuit iniţial contractul, drept consecinţa:

        (i) a unei clauze sau opţiuni de revizuire fără echivoc, în conformitate cu literă a);

       (ii) a preluării poziţiei contractantului iniţial prin succesiune universală sau parţială, ca urmare a unor operaţiuni de restructurare a societăţii comerciale, inclusiv preluare, fuziune, achiziţie sau insolvenţa, de către un alt operator economic care îndeplineşte criteriile de selecţie calitativă stabilite iniţial, cu condiţia ca aceasta să nu implice alte modificări substanţiale ale contractului şi să nu se facă în scopul de a eluda prevederile prezentei directive; sau

       (iii) a asumării de către autoritatea contractantă însăşi a obligaţiilor contractantului principal faţă de subcontractanţii săi, în cazul în care această posibilitate este prevazută în legislaţia naţională în temeiul articolului 71”.

Cel puţin pct. (i) al lit. d) din art. 72 alin. (1) mai sus menţionat poate fi de natură a permite inserarea în contractul de achiziţie publică a unor clauze de cesiune a contractului respectiv, posibilitate care, aşa cum am precizat mai sus, nu există în legislaţia actuală din România.

Directiva nr. 2014/24 trebuie transpusă de România până cel mai târziu la data de 18.04.2016. Rămâne aşadar de văzut cât de receptiv va fi legiuitorul intern în procedura de transpunere a directivei, mai ales cu referire la un subiect atât de delicat cum este cel al cesiunii contractului de achiziţie publică.

                                                                                                 Av. Călin Alexe

                                                                                          Mihăilă şi Asociaţii SCA